历史中的法律传统

比较法学作为法学之一独立的研究领域，早在中国近代就兴极一时。先有沈家本、伍廷芳、梁启超等比较法之先行者，后有吴经熊、王世杰、钱端升、李祖荫等后继者。《比较宪法》、《比较民法》及东吴法律学院的《中国法学杂志》，现在仍是我们研究比较法的重要参考。当20世纪80年代，比较法学在我国再度兴起时，大量的国外比较法学专著被译介过来，影响甚大。比利时Ghent大学中世纪史与法律史教授R.C.范·卡内冈的著作《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，就是近年选译过来的，非常有特点的一部比较法律史著作。书中展示了法官、立法者与法律理论家三重力量在历史进程中是如何相互博弈，共同左右一国法律的形成和发展过程。本文尝试着对本书作一简要介绍。

一、一个大陆法系法律人眼中的普通法

在欧洲大陆法法学家的眼里，英国普通法一直是一种特别异样和奇特的东西。本书的第一部分，作者就以一个大陆法系法律人士的视角，主要从普通法与大陆法的差异人手，穿梭于英格兰法律史之间，对普通法的特点进行介绍。涉及到的国家有英国、德国、法国、比利时、俄国等。对于普通法的特点，中外学者多有论述，一般侧重从法律渊源、法律结构、法律发现方法、诉讼制度、法学(律)家地位等方面加以认识。本书作者也从这些方面概括出普通法的十大特点，在内容上，既有对普通法宏观的整体性描述，也有具体的制度性分析。更为可贵的是，对普通法特点的认识，除一些学界共识外，还有一些作者的独到见解。例如，初次接触英国普通法，作者便遭遇到对“法律”一词的理解困惑。接着作者又被英格兰法自身发展的连续性所震惊，将其称为“无缝之天衣”。确实，英格兰法非常强调探究它的历史源流，数个世纪以来固守自己的法律传统和法律风格，避免法律发展出现巨大断层，没有作者大陆法思维中“古代的法律”和“新时代的法律”之明显区分。尽管这一点在学界已有诸多共识，大陆法学者也为之深深着迷，卡内冈教授还是提醒我们，英格兰法律成长的这种连贯性被夸大了。它的法律发展过程中并非没有断层，而是这些断层被有意地忽视了。陪审团制度是普通法世界最具特色的制度之一，作者用精练的笔触为我们勾勒了这一制度在欧洲大陆与英格兰之间，你来我往、彼此取长补短的发展过程。对于将这一制度在20世纪的江河日下归咎于高昂的费用，作者认为这是一个至今无定论的问题。普通法的非法典化特征已成为法律人士们的共识，但凡涉及比较法学的书籍都对此问题有或详或略的相似论述，作者除了同样重视少数司法精英和政治保守势力对法典化的阻碍之外，还注意到一些不可忽视的感性因素，将“法典和一些令人反感的事联系在一起”。

普通法与大陆法分属不同法系，无论是法律精神、法律制度还是法律技术，都有显著差异，但二者经过长期交流，在不少方面发生融合，逐渐接近，却是一个不争的事实。作者在第一部分也多次提到了这种融合的趋势，并且特别注意到一些根深蒂固观念对这种融合的影响。例如，晚至19世纪，英格兰引进了大陆法的上诉制度，“但长久以来对上诉的排斥心理，在某些场合还是若隐若现。”如何发现法律，是任何一种法律制度的核心问题。在法律解释问题上，由于议会制定法在英格兰法发展中所起的作用不同于在大陆法发展中所起的作用。因此，普通法发展出一种“粗糙的排他性”解释规则，即一种拘泥于制定法明文规定的狭义解释。这显然不同于大陆法对法律产生疑问时，鼓励超越字面含义去理解法律，去阅览相关立法文件，以探求“立法意图”的法律解释规则。尽管这种倾向已成为一种主流，卡内冈教授还是注意到：“有趣的是，尽管历经种种‘现代化’浪潮的席卷，古老的排他性规则理念依然顽强地活跃于部分资深的法官的思想中。”这种现象，确是我们在比较法研究中应注意的问题

二、谁在控制法律：法官、立法者抑或法学教授?

在任何一种法律制度演变的某一特殊历史时期，总有一种力量在主宰其发展。这种力量生长在每一具体的社会政治、历史文化中，因此各不相同，显示出其差异性与多样性。不同的历史发展既赋予了法律制度以现实特征又决定性地给予它以烙印。这才有我们所见到的在欧洲不同法律制度、法律秩序的不同阶段中，法官、立法者与法学教授作为主要的形塑力量而存在。本书的第二部分，作者从各国法律发展史的角度，阐发了其对欧洲各国法律制度差异性问题的洞见，指出：第一，法律制度、法律秩序的形成，除了在特殊时期的某些国家，某种力量会处于绝对的掌控地位，二般情形往往是各种力量彼此相伴而生、相互作用。第二，在法律制度、法律秩序的形成过程中，尤应注意其背后利益需求和政治力量对比，即“是哪些具体的力量在推动立法与法典化的进程，这一推动又是基于什么样的社会动机”。

作者接下来构想了一些惯常认为导致法官、立法者与法学教授在不同历史时期、不同国家的不同地位以及由此导致的法律发展的差异性的原因。第一个构想是将这种差异性归结为“民族精神”。这是一种习惯思维。针对这种颇具流行性的认识，作者并不认同，引用了卢梭著作中的表达——“意思是，从长远看来，有什么样的政府，才会造就什么样的民族”。并以德国为例，认为罗马法与德国的民族“精神”之间，并不存在任何特别关系。德国对罗马法的继受，是出于政治方面的考虑，与其民族个性无关。第二个构想是罗马法的专制特性与英格兰法的民主性水火不容。作者认为事情并非这样简单，需要进行一些历史性的考察。作者通过对英格兰政治史、法律史以及罗马法进行考察，得出结论：普通法的寡头统治性更甚于其民主性。而罗马法中也有民主的影子，优士丁尼大帝曾说过：“众人之事，应由众人决定。”

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以上两种一般性的认识，都没有得到作者的认同。作者强调从政治历史的角度对这一问题进行解读。首先假定，政治环境在任何一个国家都占据着无比重要的地位：一个强大而统一的国家，会为国家立法者以及一个强有力的中央法院系统，在国家法律生活中发挥主导作用，提供有利条件；与此相反，若一国名誉扫地，或软弱涣散，则不会存在强大而有威望的立法和司法机构，该空白会有法学家、法律原则和法学教授们研制的法律来填补。接下来作者开始了其擅长的历史分析方法，在对英、意、德、荷、法五国进行研究后，得出如下结论：“司法界、立法界与学术界在塑造法律方面各自发挥的重要影响，很大程度上是由欧洲各民族国家不同的政治发展状况造成的。这一结论说明，法律发展史是政治发展史的一部分。”政治控制法律。作者的这一认识无疑是深刻的，但笔者认为，法律的发展有其自身独立的历史也不应忽略。此外，作者在这一部分还为我们提及了在教会法体系内，教皇集立法者、司法者、法学家为一体的独特景象。

三、有一个最佳的法律发展模式吗?

本书以欧洲法律史为主线，主要选取了英格兰、法国、

德国作为比较对象，因为它们属比较法研究中的“母法秩序”国，且同属欧洲国家，但却发展出迥异的法律制度。在特定的历史背景下，普通法和大陆法成为两种主要的表现形式。在对各自形成原因进行历史性分析后，卡内冈教授认为，在所有欧洲、国家的法律制度中，英格兰的普通法，是最具民族个性且最为纯正的一个，如果说普通法与大陆法存在分歧甚至是偏离的话，应该“是欧洲大陆国家与主流背道而驰，而英格兰却是遵循了法制发展的一般道路”。但这种一般道路是一种最佳的发展道路吗?有一种最佳发展道路存在吗?在本著作的最后一部分，作者试图给我们一个解答。

通常，法律史学家注重描述历史，而不是告诉读者“历史应该怎样发展”这样的哲学问题。但本书并非一部单纯的法律史著作，而带有比较法学的性质。比较法与法律史向来有着非常密切的关系，早期比较法的代表人物中，有些就是著名的法律史学家，如英国的梅因。在对法律制度进行比较研究时，往往要追溯这些法律的历史，正如在本书中我们所看到的那样，否则就不可能在全面掌握材料的基础上，正确地进行比较或作出评价。正是基于这样的立场，作者认为对法律发展的应然性评价也是可请教法律史学者的一个合理问题。

那么，法官法、法典法、学者法，哪一个比较好?谁是法律发展的最佳模式?作者在对法官法、法典法、学者法的优缺点及其实质逐个评价后，尝试性地给出了善法的八大标准，并选取了英格兰、美国和西欧三个地方作为考察对象，没有直接回答孰优孰劣，而是透过各种表面现象去探究某一法律制度形成的真正原因，将其放入特定的政治历史背景中去考量，得出了如下答案：“在英格兰大家对现状都比较满意，并且普遍对法官心怀崇敬”；“美国司法机关的表现似乎得到了全国大多数人的赞同与拥护”；“在近代西欧，……法律和法院给人的总体印象尚属正面。……总得来说，法律在很大程度上都反映了公众的意志。”是这一问题本身并没有一个确定的答案，还是需要读者自己去判断?任何在特定历史中形成的法律传统都有其权威性、合理性，值得我们尊重——这或许正是本书所想表达的。

通览全书，作者行文深入浅出，语言妙趣横生，使人读来不仅有智识上的满足，还有阅读过程中的轻松，能引起读者强烈的阅读兴趣。不失为这一领域的一部佳作。